【以案釋法】商業(yè)機會型受賄的認(rèn)定思路探析
隨著反腐敗斗爭不斷深入，行受賄雙方為規(guī)避調(diào)查，往往精心設(shè)計、掩飾偽裝權(quán)錢交易行為，利用商業(yè)機會進行利益輸送，犯罪手段更趨隱蔽。由于該行為既有職權(quán)介入成分，又有市場交易因素，實踐中存在不同認(rèn)識。案件辦理中，對利用職權(quán)接受商業(yè)機會的行為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情，抽絲剝繭，去偽存真，綜合考慮收送雙方之間的主觀動機、謀利事項、收受財物和風(fēng)險承擔(dān)等情節(jié)，善于透過現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)權(quán)錢交易的行為本質(zhì)，作出精準(zhǔn)認(rèn)定。
【關(guān)鍵詞】
商業(yè)機會 受賄 受賄財物 財產(chǎn)性利益
【案例簡介】
A公司為國有礦石冶煉企業(yè)，甲為該公司董事長。B公司為A公司全資子公司，主要職能是對外銷售A公司加工生產(chǎn)的金屬制品（市場上供不應(yīng)求），乙為B公司總經(jīng)理。2012年，私營企業(yè)C公司向B公司采購金屬制品。乙想到甲的妻子丙實際控制D公司，如果讓D公司作為中間商從B公司購進金屬制品再轉(zhuǎn)售C公司，既滿足C公司采購需求，又可以讓甲和丙從中獲得巨大回報，從而能為自己今后職務(wù)晉升提供幫助。乙和丙商量后，丙將此事告知甲，甲未表示反對。2012年至2014年，D公司分別與B公司、C公司簽訂金屬制品購銷合同。D公司收到C公司支付的貨款，扣除差價，再將剩余貨款支付給B公司。D公司通過此方式獲利650萬元。
【罪名剖析】
本案中，筆者認(rèn)為，甲的行為構(gòu)成受賄罪。刑法第三百八十五條第一款規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。甲作為國有公司董事長，默許下屬公司總經(jīng)理乙為其妻丙提供非必要且必然獲利的商業(yè)機會，收受乙以商業(yè)機會形式輸送的650萬元。
【難點辨析】
一、商業(yè)機會與商業(yè)機會型受賄的區(qū)分
商業(yè)機會即“商機”，是預(yù)期能夠產(chǎn)生利潤的機會。商業(yè)機會是在市場經(jīng)濟活動基礎(chǔ)上獲取收益的一種可期待利益，具有或然性。類似于合作經(jīng)營、項目開發(fā)等投資行為，商業(yè)機會一般要通過成本投入，承擔(dān)因市場波動產(chǎn)生的各種風(fēng)險，其獲利具有不確定性。因此，不可否認(rèn)商業(yè)機會本身具有一定的經(jīng)濟利益，但從刑法的角度看，商業(yè)機會一般不屬于財產(chǎn)性利益，對收受、索取商業(yè)機會的行為認(rèn)定不能一概而論，需要具體問題具體分析，準(zhǔn)確區(qū)分罪與非罪。
2007年“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），通過列舉方式規(guī)定了幾種較為典型的交易型受賄，并沒有將商業(yè)機會這種以交易形式收受賄賂問題予以明確。但隨著行受賄手段隱形變異，商業(yè)機會型受賄屢見不鮮，其本質(zhì)還是權(quán)錢交易，行賄方向受賄方給付所謂的商業(yè)機會，實則是利用國家工作人員的職務(wù)便利、為行賄方謀取利益的對價，這是商業(yè)機會型受賄的實質(zhì)內(nèi)核。
商業(yè)機會型受賄與正常商業(yè)機會通常存在以下幾點明顯區(qū)別。一是商業(yè)機會型受賄具有針對性。一般而言，行賄人為了輸送利益，直接針對受賄方設(shè)定專屬的獲取商業(yè)機會實施方案，其目的直接明確，對象特定單一，指向具體單位或個人，而非針對市場不特定平等民事主體。二是商業(yè)機會型受賄一般具有排斥風(fēng)險性。正常的商業(yè)活動中，認(rèn)同并承擔(dān)市場風(fēng)險是從事經(jīng)濟活動所遵循的普遍規(guī)律，也是市場主體的自覺和本能。但在商業(yè)機會型受賄中，受賄方一般只享受獲利不承擔(dān)風(fēng)險，排斥風(fēng)險無疑是權(quán)錢交易的外化形態(tài)之一。三是商業(yè)機會型受賄獲利具有權(quán)錢交易性。市場活動中，投入未必有產(chǎn)出，獲取合理收益應(yīng)與其提供市場投入和承擔(dān)的風(fēng)險相當(dāng)。行為人在職權(quán)加持下將市場行為作為斂財工具，其行為性質(zhì)必然發(fā)生轉(zhuǎn)變。在沒有實際出資和參與管理、經(jīng)營，或者獲利遠(yuǎn)高于市場水平的情況下，該所謂的市場行為就轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)力對價，則涉嫌受賄。
二、商業(yè)機會型受賄的主要類型
第一類：增設(shè)交易環(huán)節(jié)。比如本案中，B公司作為A公司的子公司，完全可以直接與C公司簽訂供貨合同，但乙為向甲輸送利益，人為在B公司與C公司直接供銷關(guān)系中增設(shè)丙控制的D公司作為二次銷售環(huán)節(jié)。從行為主體看，甲和乙具有上下級隸屬制約關(guān)系，增設(shè)交易環(huán)節(jié)不是基于平等民事主體之間的合作關(guān)系，而是乙為向甲輸送利益。從主觀動機看，乙欲攀附甲，并在職務(wù)升遷方面謀求甲關(guān)照，甲乙二人對此心照不宣。從經(jīng)濟效益看，增設(shè)交易環(huán)節(jié)不是為公司利益最大化，而是出于個人私利最大化。從風(fēng)險承擔(dān)看，乙積極促成丙作為“中間商”不投入經(jīng)營、不承擔(dān)風(fēng)險，且必然獲利，充分反映系甲職權(quán)的對價。因此，甲的行為名為利用商業(yè)機會從事經(jīng)營活動，實則變相收受賄賂，應(yīng)以受賄論處。需要注意的是，在認(rèn)定增設(shè)交易環(huán)節(jié)的商業(yè)機會型受賄時，務(wù)必要對收受方所獲財物性質(zhì)作出準(zhǔn)確判斷，否則很容易在定性上張冠李戴。比如，如果收受方所獲利益系交易對方即案例中C公司的利益讓渡，自己單位財產(chǎn)利益沒有受損，那么認(rèn)定受賄罪沒有爭議，但如果收受方所獲利益系自己單位的利益讓渡，即本單位應(yīng)得而未得的利益或已經(jīng)受損的利益，那么可能涉嫌貪污罪。
第二類：直接轉(zhuǎn)賣變現(xiàn)。比如，某局局長幫助請托人拿到某土地項目，請托人為表達感謝，將其中一個子項目的建設(shè)施工指標(biāo)送給該局長，并告知其該項目建設(shè)施工承接主體既可由該局長自行尋找，亦可由該請托人協(xié)調(diào)聯(lián)系，很容易轉(zhuǎn)手獲利。后該局長將項目建設(shè)施工指標(biāo)一次性轉(zhuǎn)賣給另一私營企業(yè)主，從而獲利200萬元。通常情況下，普通民眾很難有渠道獲取這種項目建設(shè)施工指標(biāo)，行賄人往往是針對特殊對象“量體裁衣”，一般還會對該指標(biāo)的承接受讓作出具體安排或者專門承諾，一旦進行所謂的指標(biāo)轉(zhuǎn)讓交易往往帶來巨大收益。所以這種情形下，行受賄雙方不僅對以建設(shè)施工指標(biāo)作為賄送對象和指標(biāo)本身如何變現(xiàn)達成合意，而且受賄方獲取指標(biāo)系請托人為其量身定制，最終確定獲利系通過指標(biāo)空轉(zhuǎn)交易、不承擔(dān)風(fēng)險方式實現(xiàn)，而非通過自身經(jīng)營的市場行為實現(xiàn)，故該局長的行為構(gòu)成受賄罪。
第三類：定向采購貿(mào)易。比如，某私營企業(yè)主為感謝國家工作人員為其提供的幫助，自身沒有真實需求而向該國家工作人員或其特定關(guān)系人以采購商品、購買服務(wù)等方式提供商業(yè)機會，以通過采購使受賄人獲取超過市場正常水平的額外獲利。出于常情常理，行為人采購大宗商品或購買社會服務(wù)，一般會做市場考察后在保證品質(zhì)、價格優(yōu)惠的基礎(chǔ)上擇優(yōu)選擇，體現(xiàn)公平合理、等價有償和自主選擇。但行賄人這種附帶明顯指向性的定向采購行為，不比對不詢價，確保國家工作人員穩(wěn)賺不賠、獲得高于市場水平利潤，完全是為利益輸送創(chuàng)設(shè)條件。由于雙方以合法形式掩蓋非法目的，這種購銷貿(mào)易關(guān)系只是規(guī)避法律制裁的一種方式，其行為特征仍然符合賄送對象特定、獲取利益確定和排除風(fēng)險承擔(dān)的商業(yè)機會型受賄的典型特征，究其實質(zhì)仍屬于權(quán)錢交易。
三、商業(yè)機會在何種情形下轉(zhuǎn)化為受賄犯罪財物
賄賂犯罪中的“財物”本身是一種利益，對能夠控制支配財物的人而言，其獲取的是具有經(jīng)濟價值的一種收益。“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。財產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計算。
商業(yè)機會系市場經(jīng)濟產(chǎn)物，由于市場經(jīng)濟競爭性、偶然性等因素，形成商業(yè)機會具有平等性、風(fēng)險性等屬性，所以商業(yè)機會獲利取決于市場交換而產(chǎn)生收益。因此，當(dāng)風(fēng)險被人為排除、高額獲利成為必然，商業(yè)機會便轉(zhuǎn)變?yōu)橘V賂犯罪之財物。一是賄送財物具備收買性。以商業(yè)機會為幌子，專門為收買國家工作人員手中權(quán)力而設(shè)定，完全背離市場行為公平公正公開的原則，那么商業(yè)機會可能演變?yōu)樯虡I(yè)機會型受賄之財物。二是對賄送財物具備控制性。如果市場活動沒有具體經(jīng)營行為等投入而必然獲利，那么就不符合市場經(jīng)濟運行的客觀規(guī)律。商業(yè)機會型受賄中，收受方一般缺乏實際投資經(jīng)營，但絲毫沒有放棄對該商業(yè)機會的控制占有和收益獲取。三是賄送財物具備實現(xiàn)性。市場經(jīng)濟中，商業(yè)機會兼具收益和風(fēng)險雙重屬性，如果只享有收益而排斥風(fēng)險，意味著不用投資經(jīng)營但可獲取收益，這種旱澇保收的反常現(xiàn)象符合商業(yè)機會型受賄中實現(xiàn)獲利的一般特征。
綜上，商業(yè)機會本身不屬于財物范疇，只有變現(xiàn)后實際獲利的商業(yè)機會才有可能認(rèn)定為受賄財物，尚未發(fā)生實際獲利的一般不能認(rèn)定為受賄。本案中，A公司生產(chǎn)的金屬制品市場上供不應(yīng)求，乙專門向丙提供商業(yè)機會具有明顯的個人專屬成分，丙足不出戶便能坐收漁利，交易獲利已實際處于丙的高度控制之下，待金屬制品轉(zhuǎn)化為貨款，商業(yè)機會就變成財物，其以“空手套白狼”方式賺取650萬元就成為可量化的犯罪數(shù)額。
四、商業(yè)機會型受賄的除外情形
無人為因素干預(yù)下，國家工作人員獲取單純商業(yè)機會，因其不必然獲取利益，所以不宜納入刑法評價。如果國家工作人員獲取商業(yè)機會后付諸自己勞動，實施真實市場經(jīng)營行為，進而獲取符合市場水平的利益，由于收受商業(yè)機會與獲取收益之間因個人勞動經(jīng)營行為的介入，從而阻卻利用職權(quán)和獲取收益之間的因果關(guān)系，所以此種情形一般也不能以受賄罪評價。把握商業(yè)機會型受賄的除外情形，需要從以下幾個方面綜合考慮判斷。
一是交易的等價性。實質(zhì)判斷行為人獲利主要系權(quán)力對價，還是資金、勞動投入等經(jīng)營成本對價。行為人利用職權(quán)優(yōu)勢獲取商業(yè)機會，同時也付出實際勞動并參與真實經(jīng)營活動，雙重因素交織導(dǎo)致最終獲利，就需要判斷獲利是否高于市場正常水平，綜合評判是否為權(quán)力對價。
二是收益的比例性。綜合考慮商業(yè)機會的開放程度、實際投入與最終獲益之間的比例關(guān)系等。商業(yè)機會型受賄和一般正常市場投資行為區(qū)分的關(guān)鍵在于，以商業(yè)機會為標(biāo)的的受賄顯失公平，商業(yè)機會本身已不具有開放性，排斥市場規(guī)律，投入和收益嚴(yán)重不成比例。比如，賣出型交易行為中收益明顯高于市場價，而買入型交易行為中投入又明顯低于市場價。
三是風(fēng)險的承受性。收受的商業(yè)機會在經(jīng)營運作和實現(xiàn)收益過程中，受行業(yè)政策、監(jiān)督管理、供求關(guān)系、價格波動、資本投入等市場經(jīng)營風(fēng)險不確定性影響，最終能否轉(zhuǎn)化為獲利，以及獲利多少，都是未知。比如，接受商業(yè)機會后按照市場規(guī)律正常推進，依據(jù)行業(yè)規(guī)范進行施工、按期交付，獲得合理利潤，該商業(yè)機會一般不認(rèn)定為受賄犯罪，可根據(jù)案件需要視情認(rèn)定為違反廉潔紀(jì)律。（甘肅省紀(jì)委監(jiān)委 田亮）
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